Sentencia A.N.: Multa 30000 euros Hermanos Lopez Vise SL

15 de Julio de 2009
Audiencia Nacional:Empresa de Auxiliares en supermercado Aldi, Madrid.
Multa de 30.000 €uros.
Nº de Recurso: 74/2009

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Deducido recurso de apelación por el recurrente, formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, se tuvo por interpuesto por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo y se dio traslado del mismo a las demás partes para que pudieran formalizar su oposición.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado dedujo el correspondiente escrito oponiéndose e impugnando el recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo.
TERCERO.- Elevadas las presentes actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, previo emplazamiento de las partes, y su personación, se señaló para que tenga lugar la votación y fallo del mismo la audiencia del día 14 de julio de 2009 .
VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2009, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 , seguido en los autos de procedimiento ordinario nº 160/2007, contra la resolución de 13 de marzo de 2007 del Secretario de Estado de Seguridad, desestimatoria del recurso de reposición promovido contra resolución de 4 de septiembre de 2006, por multa sobre la Ley de seguridad Privada.
SEGUNDO.- Como consecuencia de un expediente sancionador incoado a la entidad hoy apelante en el que se le imputaba: la prestación privada de servicios de seguridad sin estar autorizado para ello por el Ministerio del Interior, ni inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad, se le impuso una multa de 30.050,62 euros por infracción muy grave de la Ley 23/92, art. 22.1 .a).
TERCERO.- En el escrito de apelación se insiste en que se ha cometido una irregularidad formal que implica la nulidad del procedimiento administrativo, consistente en que se realizaron dos visitas de inspección, los días 24 y 28 de marzo, y no se levantó acta la primera de ellas, lo que le produce indefensión, y en cuanto al fondo, alega que las funciones realizadas por su representada no eran de seguridad.
Cuestiones ambas que ya fueron tratadas y resueltas por el juzgador de instancia, sin que ninguna de ellas pueda ser acogida.
CUARTO.- Sobre los defectos formales invocados, cuestión que abordamos en primer lugar, porque su estimación haría innecesario el examen de las restantes, ha de ponerse de manifiesto, que esta Sala viene manteniendo que la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma en cuanto que puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales (art. 62.1 .e) de la Ley 30/92 ) o, si se está ante un procedimiento sancionador, por participar de la indefensión prevista en el art. 24.1 de la Constitución en relación con los diferentes contenidos del párrafo 2 (art. 62.2 .a); fuera de ese supuesto la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad (art. 63.2 in fine) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante ya que por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites
del proceso judicial; en consecuencia, fuera de los supuestos de nulidad de pleno derecho sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material por dictarse una resolución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o no haber podido probar.
Siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que en las infracciones procedimentales sólo
procede la anulación del acto en el supuesto de que tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, pero que, en cambio, no es procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe cuando, a pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite.

En el caso de autos, del expediente administrativo se deduce que los días 24, 28, 30 y 31 de marzo de 2006, por funcionarios adscritos a la Brigada Provincial de seguridad Ciudadana (Grupo de Seguridad Privada), con carnés profesionales NUM000 , NUM001 y NUM002 , se giró visita de inspección de inspección al supermercado ALDI PINTO, sito en la Calle Pérez Galdós nº 11 de Valladolid, y del resultado de la misma, por lo que aquí interesa, se levanto Acta de Inspección con fecha de 28 de marzo de 2006, con el contenido que consta en el folio 6 del expediente administrativo, incorporándose al mismo el Acta de declaración de D. Jesús Luis , que era la persona que prestaba sus servicios por cuenta y orden de la entidad recurrente en el supermercado, el acta declaración de D. Cosme , encargado de dicha mercantil (folio 9) y el acta declaración de D. Julián , responsable de zona de la ALDI PINTO SUPERMERCADOS (folio 11). Así mismo, obra en el expediente (folio 13) una comparecencia de los funcionarios del Grupo y Brigada con carnés profesionales números NUM000 , NUM001 , Y NUM002 , y manifiestan Que: "por haber tenido conocimiento de que en el supermercado ALDI PINTO, sito en la calle Pérez Galdós n° 11, teléfono xxxxxx, el servicio de lo estaba prestando personal de una empresa de servicios auxiliares, comisionados por el Jefe de Grupo de Seguridad Privada, se desplazan al citado lugar los funcionarios comparecientes, primero en la mañana del día 24 de marzo de 2006 y segundo en la mañana del día 28 de marzo de 2006, para comprobar el servicio de existente en el citado establecimiento, observando lo siguiente:

Que en la mañana del día 24 se personan en el supermercado ALDI, los funcionarios con carnés NUM001 y NUM002 , comprobando que en el interior, además de las personas que estaban comprando, se encuentra un hombre que viste con chaqueta de lana de color beige y pantalón marrón, dando vueltas constantemente por los pasillos, pendiente de las personas, clientes que se encuentran haciendo la compra, en el interior del supermercado, por si cogen algún efecto y se lo introducen entre las ropas o en los bolsos, observancia que dura de treinta a cuarenta minuto. El día 28 se vuelven a personar en el supermercado, los funcionarios con carnés 'profesionales NUM000 y NUM001 , observando en el interior además de las personas que 'estaban comprando a otro hombre, distinto del que había el día 24, vestido con traje oscuro, dando vueltas por los pasillos del supermercado y los movimientos de las personas que había en los pasillos haciendo la compra. Transcurridos veinte o treinta minutos, los comparecientes se identifican como Agentes de Policía y le solicitan al citado hombre que se identifique, mediante la muestra de su D.N.I. NUM003 se comprueba que su filiación es: Jesús Luis , nacido en Valladolid el 13-06-1.961, hijo de Ángel y María, con domicilio en Valladolid CALLE000 n° NUM004 , teléfono NUM005 , el que presta declaración voluntariamente, contestando en el lugar a las preguntas que le son formuladas, en Acta por separado y que se adjuntará a la presente. También se levantó acta de inspección, en la que constan hora y demás circunstancias, que se adjuntará a las presentes.
En definitiva, Se levantó un acta el día 28 de marzo, en el que los policías actuantes hacen constar la presencia en el supermercado de "un hombre con traje oscuro que anda por el interior del supermercado en actitud de todos los movimientos de las personas que hay cogiendo productos de las estanterías".
Y el hecho de que la visita girada el día 24 no quedara reflejada mediante acta, es totalmente
irrelevante, puesto que no se añaden nuevos hechos o circunstancias distintas como para producir indefensión alguna a la parte, dado que la sanción impuesta lo es por unos concretos hechos que conocía perfectamente la entidad hoy apelante, y contra los que ha podido articular, sin merma alguna, la medidas que mejor ha convenido a su derechos.
Al propio tiempo tampoco puede ser acogible la alegación de vulneración del principio "non bis in idem" , porque por los mismo hechos no se imponen dos sanciones, sino una, la aquí recurrida. Con ello se está invocando una indefensión sujeta a una condición que no ha existido. Ello sin perjuicio, que estos mismos hechos, prestación de servicios de seguridad sin contar con la pertinente habilitación, pueda dar lugar a nueva sanción, en virtud de que se sigan prestando tales servicios en otro día, en el mismo o distinto centro. Pero ello es una cuestión que aquí no nos toca resolver sino en el recurso en el que se impugne otra nueva sanción.

En definitiva, la indefensión alegada es inexistente, y el motivo alegado ha de rechazarse.
QUINTO.- En cuanto al fondo, en primer lugar, como determina el art. 1.2 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , "únicamente pueden realizar actividades de seguridad privada y prestar servicios de esta naturaleza las empresas de seguridad y el personal de seguridad privada, que estará integrado por los de seguridad, los jefes de seguridad y los escoltas privados, que trabajen en aquellas, los guardas particulares del campo y los detectives privados".
Y el art. 7.1 de la Ley 23/1992 , por su parte, establece que "Para la prestación privada de servicios o actividades de seguridad, las empresas de seguridad habrán de obtener la oportuna autorización administrativa mediante su inscripción en un registro que se llevará en el Ministerio del interior". Por su parte, el art. 22.1.a) de la misma ley tipifica como infracción muy grave "la prestación de servicios de seguridad a terceros, careciendo de la habilitación necesaria".
La asunción por parte de las empresas de seguridad de funciones de exclusiva titularidad estatal, hace preciso que la Administración despliegue sobre ellas una amplia gama de controles impensables en otros sectores de la actividad económica.
Así, en primer lugar, para realizar este tipo de actividad se exige tener la oportuna autorización
administrativa mediante su inscripción en un Registro que se llevará en el Ministerio del Interior, y además de cumplir una serie de requisitos, en orden a su constitución societaria, cuantía mínima del capital social, medios materiales y humanos, prestación de fianzas (art.7.1 ), bien entendido, que la pérdida de algún requisito produce la cancelación de la inscripción (art.7.3 ).
La concreción de tales requisitos se detallan en normas reglamentarias, por ello, la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, en su Disposición Final Primera , establece que: "El Gobierno dictará las normas reglamentaria que sean precisas para el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en la presente Ley", entre otras establece, los requisitos y características que han de reunir las empresas y entidades objeto de regulación; las condiciones que deben cumplirse en la prestación de servicios y realización de actividades
de Seguridad Privada; las características que han de reunir los medios técnicos y materiales utilizados a tal fin; las funciones, deberes y responsabilidades del personal de seguridad privada; y el régimen de habilitación del personal.

Conforme a la Disposición Adicional 1ª de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , quedan fuera del ámbito de aplicación de la presente Ley las actividades de custodia del estado de instalaciones y bienes o de control de accesos realizadas en el interior de inmuebles por personal distinto del de seguridad privada, que no ha de estar integrado en empresas de seguridad privada, y puede ser directamente contratado por los titulares de los mismos, como las labores de información en los accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de las instalaciones, comprobación y control del estado de las calderas e instalaciones generales en cualesquiera clase de inmuebles, tareas de recepción etc.

Aunque en el plano estrictamente teórico, es clara la diferencia entre prestación de servicios de
seguridad y las establecidas en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , excluidas del ámbito de aplicación de la Ley, no lo es tanto a la hora de verificar en la práctica su contraste, puesto que la mayoría de las veces aquellas actividades se pretenden simular con otras no sometidas a los rigores de la legislación de seguridad privada, y entran en el mercado en una clara competencia desleal con empresas legalmente habilitadas para prestar ese tipo de servicios.
SEXTO.- En el caso de autos, no existe duda alguna que los servicios prestados por la entidad hoy apelante, son de seguridad privada.
1º Según Acta de Inspección fecha 28 de marzo de 2006 (folio 6), los policías actuantes pudieron observar que el trabajador de la entidad recurrente su ocupación consistía en " todos los movimientos de las personas que hay cogiendo productos de las estantería", lo que implica una clara función de a las personas para evitar los hurtos del establecimiento. Y desde luego no observaron que el trabajador realizara otro tipo
de funciones como reponedor de artículos, etiquetado, etc., que normalmente son prestados por el propio personal del centro.
2º En acta de declaración de 28 de marzo de 2006 (folio 7), D. Jesús Luis , trabajador de la entidad recurrente, reconoce que "sus funciones son de controlador, cuidar de los productos que hay en el interior del supermercado y avisar al encargado de ALDI o a la cajera si alguna persona ha cogido algún producto que no quiere pagar, o que se ha metido en el bolso".
3º El trabajador era contratado por la empresa recurrente, y no por la empresa beneficiaria de los servicios (frente a lo que señala la DA 3ª de la LSP).
SEPTIMO.- Las labores no eran evidentemente de controlador sino de vigilante, puesto que la
actividad desarrollada por el trabajador eran las de y seguridad, efectuando rondas por el interior del establecimiento con el objeto de que los clientes no hurtaran productos.
En definitiva, a juicio de la Sala, del todo haber probatorio, especialmente de las actas de inspección y de declaración, se deduce que las funciones realizadas no tienen encaje en las enumeradas en la Disposición Adicional 1ª, del Reglamento de Seguridad Privada , sino que constituye prestación privada de servicios de y seguridad comprendidas dentro de la Ley de Seguridad Privada, para la que se requiere la oportuna autorización del Ministerio del Interior, que el personal tenga la habilitación necesaria y su inscripción en el registro de empresas de seguridad.
Naturalmente, para evitar dichos controles y requisitos, se pretende cubrir una apariencia haciéndose pasar por empresa de prestación de otro tipo de servicios, así en el caso de autos se aporta un contrato en que la prestación de servicios consiste en: "La realización de determinados trabajos de supervisión general sobre los productos almacenados". (folio 15). La cláusula no puede ser más ambigua, genérica y oscura, y sin duda no tiene otro propósito que ocultar la auténtica naturaleza de los servicios prestados, pero además es incierta por cuando en realidad el trabajador no prestaba servicios en almacenes sino en el
establecimiento.

También merece especial comentario el dato de que anteriormente ALDI tenía contratado servicios con una empresa de seguridad (PROSEGUR), y esta dejó de prestarlos, para a continuación contratar a la entidad apelante, como reconoce el empleado de ALDI (folio 11), interesada en que el coste del servicio sea menor, y se disfraza con un contrato de servicios con un objeto como el que hemos aludido anteriormente.
En definitiva, se prestan servicios de seguridad privada, dada la naturaleza de la actividad efectivamente desarrollada, y de esa forma acceder al mercado eludiendo las responsabilidades y obligaciones propias de una empresa de tal naturaleza, con clara ventaja sobre las que cumplen escrupulosamente lo dispuesto en la legislación vigente.

La prestación de servicios de seguridad a terceros, careciendo de la habilitación necesaria, es constitutiva de infracción muy grave, tipificada en el art. del art. Art. 22.1.a) en relación con el 1.2 y 7.1 de la Ley 23/92, de 30 de julio, de Seguridad Privada , y en el art. 148.1.a) del Reglamento, para la que se prevé una multa entre 30.060 euros y 601.000 euros.

No existe, pues, vulneración del principio represunción de inocencia, ni de tipicidad, porque la conducta de la entidad apelante se incardina en dicho precepto legal como infracción muy grave imponiéndose la sanción en su grado mínimo, por lo que estimamos ponderada y proporcionada, sin que tampoco se haya vulnerado el principio de proporcionalidad. Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso de apelación.
OCTAVO.- Que deben imponerse las costas en esta instancia a la parte apelante, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
F A L L A M O S
Que desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por HERMANOS LÓPEZ VISE, S.L.,
representada por la Procuradora Dª. Susana Gómez Castaño, contra la sentencia dictada con fecha de 13 de febrero de 2009, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 ; con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en la forma acostumbrada, en
Madrid, a de de 2009, de todo lo cual yo, el Secretario Judicial, doy fe.

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