Tribunal Supremo Sala III de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia de 3 de marzo de 2008 - (Servcios Mínimos)en caso de huelga

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En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 5583/2004, sobre derechos fundamentales, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 25 de febrero de 2004 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaida en el recurso nº 2/2002, sobre determinación de los servicios mínimos durante la huelga de escoltas privados de seguridad convocada a partir del día 23 de mayo de 2002.

Se han personado, como partes recurridas, la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ESCOLTAS (ASES), representada por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández y la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE COMPAÑÍAS PRIVADAS DE SERVICIOS DE SEGURIDAD (APROSER), representada por la Procuradora doña Aránzazu Fernández Pérez.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

ESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACION ESPAÑOLA DE ESCOLTAS contra la Orden Comunicada de 22 de mayo de 2002, por el concepto de determinación de los servicios mínimos durante la huelga de escoltas privados de seguridad convocada a partir del día 23 de mayo de 2002, a que las presentes actuaciones se contraen, cuya nulidad declaramos por no ser conforme a Derecho. Declaramos el derecho de la entidad recurrente a ser resarcida con una indemnización por suma de 6.000 euros.

Sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Administración, representada por el Abogado del Estado. En el escrito de interposición, presentado el 29 de diciembre de 2004 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) se dicte sentencia por la que, estimando este recurso, se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea declarada la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida, según los motivos invocados".

TERCERO.- Formulada oposición a la admisión del recurso por el Fiscal, al amparo del artículo 90.3 de la LRJCA , se puso de manifiesto a la recurrente para alegaciones, que formuló mediante escrito, presentado el 14 de junio de 2006, manifestando que "según reiterada doctrina de la Sala, el escrito de preparación de la casación no ha de expresar los motivos en que ésta se basa ya que ello es función del escrito de interposición" y solicitó la no inadmisión.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso por Auto de 15 de febrero de 2007 , se remitieron las actuaciones, en principio, a la Sección Quinta y, posteriormente, a la Séptima, por razón de la materia y, por providencia de 8 de junio de 2007, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

QUINTO.- Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, en su escrito de 6 de julio de 2007, interesó que se proceda a dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1.- Declarando NO HABER LUGAR al primer motivo de casación recogido en el recurso del Sr. Abogado del Estado.

2.- Declarando HABER LUGAR al segundo motivo del mismo recurso de casación, casando la sentencia de instancia y dejando sin efecto el pronunciamiento relativo al reconocimiento de indemnización a favor de los recurrentes por el resarcimiento de daños derivados de la aplicación de la Orden Ministerial impugnada, que fue apreciado en la sentencia de instancia".

Por su parte, el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández, en representación de la Asociación Española de Escoltas (ASES), en su escrito de oposición presentado el 23 de julio de 2007, solicitó a la Sala que "(...) previos los trámites oportunos, dicte resolución desestimando dicho recurso, declarando no haber lugar a los dos motivos en que éste se fundamenta y confirmando íntegramente la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional por todos sus fundamentos, y todo ello con expresa condena en costas, según lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA ".

Transcurrido el plazo conferido para oposición a APROSER sin haber presentado escrito alguno, por providencia de 5 de septiembre de 2007 se declaró caducado dicho trámite.

SEXTO.- Mediante providencia de 27 de septiembre de 2007 se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2008, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Asociación Española de Escoltas (ASES) convocó una huelga indefinida a partir del día 23 de mayo de 2002 en demanda de mejoras salariales y profesionales y del reconocimiento de la categoría. Con tal motivo, el Ministerio del Interior dictó el 22 de mayo de ese año una Orden comunicada estableciendo los servicios mínimos que debían mantenerse durante la citada huelga. La Orden razonaba el carácter esencial del servicio prestado por los escoltas explicando que, si bien son las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad quienes han de proteger la vida y los derechos de las personas, siendo insuficientes sus medios humanos, era indispensable contar con los servicios de vigilancia y seguridad de las personas, contratándolos con empresas de seguridad privada, para proteger a quienes estaban amenazados por la banda terrorista ETA, entre ellos diversos colectivos especialmente vulnerables, como los de jueces, fiscales, representantes de los ciudadanos. Esa responsabilidad era compartida por la Administración General del Estado y por la Comunidad Autónoma Vasca. Explicaba, además, la Orden que esta solución se aplicó a aquellos casos en los que, tras el oportuno análisis y evaluación técnica requiriesen la adopción de medidas extraordinarias. Desde esos presupuestos, señalaba unos servicios mínimos del 100% en el País Vasco y Navarra y del 75% en el resto de España.

La Orden en cuestión fue impugnada por ASES por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales ante la Audiencia Nacional, atribuyéndole la infracción del derecho a la huelga reconocido por el artículo 28.2 de la Constitución. En la demanda ASES argumentó que no era razonable la fijación de unos servicios mínimos tan extensos pues eso suponía vaciar de contenido el derecho de los escoltas cuya función es la de contribuir a la seguridad pública pero no la de garantizarla ya que esto último es responsabilidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Consideraban irrazonable establecer los servicios en el 100% en el País Vasco y en Navarra y también situarlos en el 75% en el resto del país. Asimismo, cuestionaban la imparcialidad del Ministro del Interior para disponerlos y pedían una indemnización de 6.000 por la lesión que les había causado la Orden impugnada.

La Sentencia, si bien reconoció el carácter de servicio esencial del que prestan los escoltas, confirmando en ese sentido el criterio sentado en la Orden, en cambio, consideró que no era conforme a Derecho desde la perspectiva de la motivación y de la proporcionalidad fijar unos servicios mínimos tan elevados sin ofrecer una justificación suficiente. Motivación que, visto el nivel de los establecidos, 100% y 75%, era especialmente necesaria dada la radical afectación que producían en el derecho a la huelga de los escoltas. En este sentido, la Sala, sin negar la entidad de la amenaza terrorista ni que ésta justifique la adopción de los servicios mínimos necesarios para salvaguardar la vida, integridad y seguridad de las personas, advierte que no es bastante una apelación genérica a estos objetivos sino que es precisa una mayor fundamentación que explique a partir de datos concretos que los porcentajes establecidos son los correctos y razonables para afectar de manera tan decisiva al derecho fundamental y que no hay alternativas viables, ya que en dos Comunidades Autónomas llegan a impedir su ejercicio y en las demás lo restringen de una manera muy intensa. Frente a ello, observa la Audiencia Nacional que ninguna explicación precisa se ofrece de por qué han de mantenerse en el 100% los servicios mínimos en el País Vasco y Navarra y en el 75% en todo el resto de España y que no hay alternativas y que eso priva de motivación a la Orden y hace que vulnere el derecho a la huelga.

Por lo que se refiere a la indemnización solicitada por ASES, la Sentencia recuerda la doble dimensión propia del derecho a la huelga: individual y colectiva a la que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981 y que de tal naturaleza deriva la posibilidad de que la fijación inadecuada de los servicios mínimos lesione también su dimensión colectiva y de que, por tanto, exista responsabilidad de la Administración. A este respecto, señala que la Sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 1982 (huelga en la Compañía Sevillana de Electricidad), al igual que la de 26 de febrero de 1986 (huelga en instituciones penitenciarias) admitieron la posibilidad de indemnizar al titular colectivo del derecho cuando se den los requisitos que originan la responsabilidad patrimonial de la Administración.

A partir de aquí examina las normas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración y observa que se dan en este caso las notas exigidas para que prospere una pretensión indemnizatoria como la que se ha hecho valer: realidad del daño o lesión, actuación u omisión administrativa por normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos y vinculación causal entre ésta y aquélla. Desde esa perspectiva, afirma que la restricción de un derecho fundamental constituye en sí misma un daño que su titular tiene el deber de soportar si concurren los requisitos establecidos al efecto por el ordenamiento jurídico y recuerda que la jurisprudencia ha admitido que la lesión de un derecho fundamental puede llevar aparejados daños morales [Sentencia de 29 de mayo de 2003 (casación 7877/1999 )] para concluir que "de no admitir la reparación indemnizatoria, la lesión quedaría sin reparación pues de nada sirve declarar la ilegalidad de la fijación de unos servicios esenciales cuando la huelga ya ha transcurrido".

Sentadas las anteriores premisas, termina la Sentencia haciendo referencia a la jurisprudencia sobre la cuantificación del daño que insiste en su proporcionalidad y manifestando que por la Administración, sin razonamiento específico alguno o motivación en cuanto a su extensión porcentual, se han fijado unos servicios que constituyen "una lesión sustancial del contenido esencial del derecho a la huelga y permite afirmar que la indemnización solicitada de 6.000 se mueve dentro de parámetros razonables por lo que la Sala la considera adecuada".

SEGUNDO.- El Abogado del Estado dirige dos motivos de casación contra esta Sentencia. Ambos se sustentan en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción. El primero dice que ha infringido el artículo 28.2 de la Constitución ya que la Orden cuenta con motivación suficiente y el segundo mantiene que vulnera los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 porque no se dan los requisitos para apreciar responsabilidad patrimonial del Estado. Veamos, en síntesis, qué argumentos utiliza para sostener cada uno.

El escrito de oposición se extiende sobre la noción de servicios esenciales que han de preservarse cuando se ejerce el derecho a la huelga, subrayando que tiene esa naturaleza el prestado por los escoltas. Añade a ese respecto diversas consideraciones desde la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , y del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre , que aprueba su reglamento. Luego, tras indicar que en su fijación ha de observarse el principio de proporcionalidad, dice a propósito de la Sentencia que sus razones no pueden compartirse ya que la Orden respeta el deber de motivación y justificación pues puede cumplirse esa exigencia de forma expresa y breve sin perjuicio de que se manifiesten de manera más ponderada en el proceso jurisdiccional las razones de la Administración. Aquí, prosigue, había un "general conocimiento" de las circunstancias concurrentes y en casos de esta naturaleza la exigencia de motivación es inferior.

Desde ese planteamiento, avanza que "es evidente que en el presente supuesto ha existido motivación y justificación suficiente respecto de las medidas concretas adoptadas para mantener los servicios que se consideraban esenciales de la comunidad". Y, a continuación, desarrolla consideraciones sobre diversas Sentencias y sobre la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana y el Real Decreto 2364/1994 , recordando previsiones sobre la participación de vigilantes de seguridad en la custodia centrales nucleares, petroquímicas, refinerías y depósitos de combustibles, en las actividades de depósito, custodia o recuento y clasificación de monedas, billetes y objetos valiosos y en su transporte y distribución, en los de objetos peligrosos o explosivos, fábricas de armas y explosivos, transportes públicos y centros de telecomunicaciones, aeropuertos, entidades bancarias, actividades de transformación, depósito y transporte de materias inflamables y en los suministros de agua y electricidad. Y, sobre la protección de autoridades, cargos públicos y otras personas, subraya que está íntimamente ligada a la protección del derecho a la vida. Por último y en la misma línea, observa que también hay que calificar como servicios esenciales los que prestan las centrales de alarma.

Por todo ello, concluye que no puede compartirse la afirmación de la Sentencia según la cual la Orden solamente aduce consideraciones genéricas y abstractas que puedan predicarse de cualquier conflicto o huelga de cualquier actividad esencial y se remite a la propia Orden recurrida.

El segundo motivo se limita a decir que no se da ninguno de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para declarar en este caso la responsabilidad patrimonial de la Administración. Afirma que:

"en modo alguno puede considerarse antijurídica la fijación de servicios mínimos ante una situación de huelga, siendo suficientemente expresivo el dictamen del Ministerio Fiscal obrante en Autos. Dado que estamos en el orden contencioso administrativo ha de aplicarse su jurisprudencia (por todas S. De 31-3-1982 (...) y 26-2-1985 (...) y no una Sentencia aislada dictada en el orden social. Por último, la cuantía fijada como indemnización (6.000 euros) carece de toda motivación; la cuantía de los daños morales también ha de justificarse y en el presente caso no ha sido así".

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TERCERO.- ASES se opone a ambos motivos de casación. Respecto del primero, dice que el Abogado del Estado argumenta sobre un extremo que no es el relevante, ya que no se discute sobre el carácter esencial del servicio, sino sobre la proporcionalidad de los servicios mínimos que fijó la Orden recurrida. Por lo demás, entre otras consideraciones, subraya que la seguridad pública es función reservada por la Constitución a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (artículo 149.1.29 ) y que los escoltas privados sólo son meros colaboradores sin potestad alguna y recuerda que en las dos huelgas anteriores convocadas por ASES el 8 de octubre y el 14 de diciembre de 2001 no se fijaron servicios mínimos. Es decir, subraya, no se consideró esencial el que prestaban. Así, pues, la Orden de 22 de mayo de 2002 cambió el criterio anterior por otro nuevo, formalizado en el Real Decreto 524/2002, de 14 de junio , de fecha posterior a la convocatoria de huelga. Llama la atención ASES que este Real Decreto precisa que la determinación de los servicios mínimos ha de hacerse manteniendo la adecuada proporcionalidad entre el interés general de la comunidad y el derecho de los trabajadores y que es coherente con la Constitución que en ningún caso sacrifica el derecho a la huelga.

Finalmente, tras reiterar que la Orden impugnada carece de la motivación necesaria, se remite a nuestra Sentencia de 15 de enero de 2007 (casación 7145/2002 ).

Respecto del segundo motivo, afirma que se daban en este caso los requisitos exigidos por la Ley y por la jurisprudencia para considerar responsable patrimonialmente a la Administración y que la lesión de los derechos fundamentales es susceptible de resarcimiento por daños morales. Insiste, en este punto, en que de no concederse la indemnización la declaración de ilegalidad de los servicios carecerá de utilidad. Y dice que ASES ha sufrido un daño moral porque los servicios mínimos que estableció la Orden de 22 de mayo de 2002 originaron un grave conflicto a sus asociados, especialmente a los del País Vasco y Navarra, donde, apunta, hay un gran número de ellos. Además, señala que la Orden se dictó el día anterior al comienzo de la huelga y que eso impidió que ASES tuviera margen de actuación para solicitar alguna medida respecto de la abusiva actuación del Ministerio del Interior. En cuanto a la cuantía de la indemnización, apunta que es más que razonable.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del primer motivo de casación. Apoyándose en la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 193/2006 ) y en la jurisprudencia de esta Sala [Sentencia de 11 de mayo de 2007 (casación 2340/2003 )], concluye que la Sentencia de la Audiencia Nacional es respetuosa con el contenido esencial del derecho fundamental. Se fija en que la Orden no da ningún argumento específico al fijar los porcentajes de servicios mínimos y en que el servicio de escoltas es complementario y colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y recalca que no cabe sacrificar el derecho a la huelga sin una intensa justificación de la necesidad de esa medida. Por eso, echa en falta en la Orden un razonamiento sobre su necesariedad y sobre la inexistencia de alternativas.

En cambio, el Ministerio Fiscal entiende que debe prosperar el segundo motivo y que, al resolver el recurso contencioso- administrativo, debemos dejar sin efecto el pronunciamiento relativo al reconocimiento de indemnización. Sostiene esta posición porque considera que la Sentencia no razona convenientemente por qué la ha concedido. Dice el Ministerio Fiscal que la Sala de instancia solamente ha analizado de modo somero el requisito de la producción del daño, pero que no ha precisado si hubo aspectos específicos del caso que justificaran no sólo cuantitativa, sino cualitativamente, la indemnización, ya que no basta la anulación de unos servicios mínimos por falta de motivación para acordarla. Según ese razonamiento, continúa, habría que conceder indemnización en todos los casos de anulación de los servicios mínimos por la causa indicada.

Observa, el Ministerio Fiscal que los datos aportados por ASES para justificar su pretensión de resarcimiento --baja de afiliados, sentimiento de desprotección-- no iban acompañados de prueba alguna y que la Sala de la Audiencia Nacional tampoco se detuvo a valorar estas circunstancias específicas ni aplicó en su conjunto la doctrina jurisprudencial que expuso con detalle a dos requisitos: el daño y el nexo causal.

QUINTO.- El primer motivo no puede prosperar porque, como ponen de manifiesto ASES y el Ministerio Fiscal, no estaba en discusión la cuestión de la naturaleza del servicio que prestan los escoltas privados ya que la Sentencia claramente le reconoce el carácter esencial que le atribuía la Orden recurrida. El problema no era ése, sino el de cómo llega el Ministerio del Interior a la conclusión de que la preservación de dicho servicio esencial requería inexcusablemente su mantenimiento en el 100% en el País Vasco y Navarra y en el 75% en el resto de España. Ningún elemento permite conocer el proceso que llevó a su fijación. En cambio, es un dato cierto que como consecuencia de la Orden recurrida en la instancia, los escoltas privados que actuaban en las dos indicadas Comunidades Autónomas vieron sacrificado el derecho a la huelga que les reconoce el artículo 28.2 de la Constitución y los que prestaban servicio en otros lugares lo vieron radicalmente limitado. Igualmente, está claro que su función es auxiliar o complementaria de la que corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En este contexto, no se ha explicado por qué había de considerarse imprescindible su labor en todo momento en todo el País Vasco y en toda Navarra, ni por qué hacía falta su mantenimiento permanente en el nivel del 75% en el resto del país. Es decir, no se ofrecieron razones por las que el Ministerio del Interior consideró que los porcentajes conocidos eran indispensables y que tal necesidad imponía la afectación decisiva que suponían para el derecho fundamental concernido.

La Sentencia lo explica con claridad y el Ministerio Fiscal lo ratifica con argumentos convincentes. Por tanto, no es preciso abundar más en este extremo.

SEXTO.- El segundo motivo debe ser igualmente desestimado. Tal como se puede apreciar por el resumen que hemos hecho de la Sentencia, la Sala de la Audiencia Nacional explica, a partir de una serie de Sentencias del Tribunal Supremo que cita, que cabe plantearse la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en los supuestos de vulneración de un derecho fundamental por el daño moral que puede causar y, en particular, del reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución. También explica que concurren en este caso los requisitos que la jurisprudencia exige para apreciar esa responsabilidad: daño, actuación administrativa en el curso del funcionamiento de los servicios públicos y relación de causalidad. Además, apuntaba que, sin el resarcimiento solicitado, la tutela judicial del derecho a la huelga podría quedar reducida a una mera formalidad dado que la Sentencia se dicta después de que tuviera lugar la convocatoria. En fin, entendía razonable la cuantía de la indemnización pedida por ASES.

Frente a ello, el Abogado del Estado solamente niega que se den esos requisitos pero no explica por qué las razones dadas por la Sentencia no son válidas para satisfacer las exigencias que la jurisprudencia requiere. Las únicas afirmaciones concretas que hace, la relativa a la inexistencia de una actuación antijurídica y la referente a la falta de justificación de la cuantía hay que rechazarlas, porque, efectivamente, el Ministerio del Interior infringió al derecho a la huelga al imponer unos servicios mínimos carentes de la imprescindible motivación. El Ministerio Fiscal, que defiende la estimación del motivo, no niega que haya actuación antijurídica. Su posición se limita a sostener que no se ha justificado que sea determinante de la obligación de indemnizar. Y, respecto de la cuantía, la Sala sí la justifica y la relaciona con el alcance de la tutela judicial en casos como éste en que se produce a posteriori y con su razonabilidad.

Ateniéndonos al motivo de casación formulado por el recurrente, que es el objeto de nuestro pronunciamiento, debemos decir que no contiene una verdadera argumentación dirigida a rebatir la fundamentación de la Sentencia en este punto. Es decir, no ofrece razones concretas válidas por las que deba rechazarse. Así, al margen ya de la cuestión de la antijuridicidad, nada dice para rechazar la existencia de daño, ni sobre lo alegado por ASES, ni sobre la trascendencia moral de la lesión del derecho a la huelga, ni sobre el vaciamiento de la tutela judicial efectiva en caso de no resarcir que apunta la Sentencia. Y si, además, está reprochándole que no explica debidamente la procedencia de la indemnización, cabría esperar que desarrollara, al menos, tanto como la Sentencia su planteamiento. Ante esa insuficiencia, debemos rechazarlo porque no contiene una verdadera crítica a la misma.

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 , sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS
Que no ha lugar al recurso de casación nº 5583/2004, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 2004, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y recaída en el recurso 2/2002, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.