Sentencia subrogación inicio servicio sin llevar los 7 meses

Id Cendoj: 15030340012003102802
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Nº de Recurso: 5581/2003
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: ANTONIO JOSE GARCIA AMOR
Tipo de Resolución: Sentencia
MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,
CERTIFICO: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:
Recurso n° 5581/03
MFV
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ
PRESIDENTE ILMO. SR. D. ANTONIO JOSÉ GARCÍA AMOR
ILMA. SRA. Dª. ROSA Mª RORIGUEZ RODRIGUEZ
A Coruña, a doce de diciembre de dos mil tres.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación n° 5581/03 interpuesto por "GRUPO CETTSA SEGURIDAD, S.A." contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. TRES de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO JOSÉ GARCÍA AMOR.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos n° 115/03 se presentó demanda por D. Luis María en reclamación de DESPIDO siendo demandado el EMPRESA "SERRAMAR, S.L." y EMPRESA "GRUPO CETSSA SEGURIDAD, S.A." en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 28 de marzo de 2003 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1.- El actor, Don Luis María , vino prestando sus servicios para la empresa Derramar, S.L., dedicada a la actividad de vigilancia y seguridad desde el 1.12.02 mediante contrato temporal a tiempo parcial y produciéndose, en fecha 17.12.02 la conversión de dicho contrato en contrato indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de vigilante de seguridad y salario bruto mensual de 823,04 euros. El centro de trabajo que consta en el contrato de trabajo es Lugo (provincia). El actor no ostenta ni ostentó la representación de los trabajadores. 2.- En resolución del Servicio Galego da Saúde de 23.12.02 resulta adjudicatario del servicio de vigilancia seguridad en los PAC de Guntín, Fonsagrada, Becerréa y Guitiriz, la empresa Grupo Cetssa Seguridad, S.A., iniciándose la prestación del servicio el 1.1.03. 3.- En el concurso público en que resultó adjudicataria Cetssa Seguridad, también participó la codemandada Serramar, S.L. 4.- En escrito de fecha 27.12.02 Serramar, S.L. comunica a Cetssa la subrogación del actor. 5. Según consta en partes de trabajo remitidos por la Gerencia de Atención Primaria, Sergas, el actor prestó servicios en el PAC de Fonsagrada los días 4,5,6,7,7,9,10,11,1,13,14,15,16,17,18,19,0,1,3,4,5,6,7,8,9,30,31 de Diciembre de 02. 6.- La empresa Serramar, S.L. comunicó al actor en fecha 30.11.02 el cese de prestación de servicios de la citada empresa al resultar adjudicataria Grupo Cetssa Seguridad a partir del 1.1.03. 7.- Se celebró acto de conciliación el 5.2.03, con el resultado de intentada sin efecto.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo:
Que, estimando parcialmente la demanda presentada por DON Luis María contra las empresas SERRAMAR, S.L. y GRUPO CETSSA SEGURIDAD, S.A, debo declarar y declaro el cese del actor producido el 1.1.03, como despido improcedente y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa CETSSA SEGURIDAD, S.A., a que en el plazo de CINCO días opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio equivalente a: CINCUENTA Y UN euros y CUARENTA Y TRES céntimos (51,43 €). En cualquier caso, deberá abonar los salarios de tramitación que hasta la presente resolución se elevan a: DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS euros y CUARENTA Y UN céntimos (2.386,41 €).
De no optar entre la readmisión e indemnización se entiende que procede la primera. Procede la absolución de la codemandada SERRAMAR, S.L.".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la EMPRESA "GRUPO CETSSA SEGURIDAD, S.A." siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia decidió: "Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Don Luis María contra las empresas Serramar S.L. y Grupo Cetssa Seguridad S.A., debo declarar y declaro el cese del actor producido el 1.1.03, como despido improcedente y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa Cetssa Seguridad S.A., a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio equivalente a: cincuenta y un euros y cuarenta y tres céntimos (51,43 €). En cualquier caso, deberá abonar los salarios de tramitación que hasta la presente resolución se elevan a: dos mil trescientos ochenta y seis euros y cuarenta y un céntimos (2.386,41 €). De no optar entre readmisión e indemnización se entiende que procede la primera". Grupo Cetssa Seguridad SA recurre la sentencia de instancia, que declaró a su cargo la improcedencia del despido del trabajador demandante, y solicita con amparo procesal adecuado revisar los hechos probados y examinar el derecho que contiene.

SEGUNDO.- En el ámbito histórico, propone:
A) Sustituir el primer párrafo del apartado 1° de sentencia, por: "El actor, como así declara en su propia demanda, inició su trabajo, por cuenta de la codemandada Serramar, S.L., el 17-12-02, mediante un contrato de obra o servicio de- terminado"; se basa en la demanda.
La pretensión no se acepta, porque el demandante alegó y rectificó en el acto juicio (1-12-2002, folio 52) la fecha inicial de prestación de servicios para Serramar SL consignada en demanda (17- 12-2002, folio 1) que, además, cuenta con el amparo documental del contrato de esa última fecha (folio 117, indefinido a tiempo completo) que refiere la fecha y la modalidad del contrato inmediato anterior (1-12-2002, a tiempo parcial).
B) Añadir al apartado 3° de sentencia, que: "Dentro de las condiciones y prescripciones técnicas de tal concurso, 5/2002, convocado el 22-10-2002, no figura, dentro del personal de Serramar, S.L., que presta sus servicios en los PAC objeto del concurso, con anterioridad a la adjudicación del mismo a Cetssa

Seguridad, el actor"; se basa en el folio 190. La pretensión se admite, porque consta en el documento alegado aunque es intrascendente al signo del Fallo como en sede jurídica se indicará.

TERCERO.- En el ámbito del derecho, denuncia que la sentencia infringe:
A) El artículo 14.A de Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad (BOE 20-2-2.002) pues, a efectos de la subrogación, el actor no tiene la antigüedad de siete meses ni hay coincidencia entre su antigüedad en la empresa (1-12-2002) y su antigüedad en el servicio concreto (17-12-2002).

B) El artículo 14.C.1.1, C1.5 y C2 del convenio citado, pues las empresas participaron en el concurso sin que el actor apareciera en la relación de personal de Serramar SL, además fechas y modalidades contractuales entre ambos denotan fraude de ley así como la intención de perjudicarle.

CUARTO.- Los antecedentes de la decisión a adoptar son:
I) El actor trabajó como vigilante seguridad para Serramar SL desde el 1- 12-2.002 mediante contrato tiempo parcial y desde el 17-12-2.002 mediante contrato indefinido a tiempo completo, que fijaron el centro trabajo en Lugo
Prestó servicios en el Punto de Atención Continuada (PAC) de Fonsagrada dependiente del Servicio
Galego de Saúde (SERGAS) los días 3 a 31 de diciembre.
II) El 23-12-2.002 el SERGAS adjudicó a Cetssa Seguridad SA el servicio en diversos PAC con efectos de 1-1-2.003.
En las condiciones y prescripciones técnicas del respectivo concurso, 5/2002, convocado el 22-10-2.002, en que participó Serramar SL, el demandante no figura entre su personal.
III) El 30-11-02 Serramar SL comunicó al actor la conclusión de la contrata y su adjudicación a Cetssa Seguridad SA. El 27-12-02 Serramar SL comunicó a Cetssa Seguridad SA la subrogación del actor.

QUINTO.- Los datos objetivos expuestos en el fundamento anterior llevan a desestimar el recurso, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1ª.- El Tribunal Supremo (ss. 10-7, 18-9-2.000, 29-1-2.002) afirma que la sucesión empresarial del
artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no opera en los supuestos de sucesión de contratistas salvo que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales, de modo que, en otro caso, la única vía de subrogación es la norma sectorial; ahora, articulo 14 del Convenio referido.

2ª.- De acuerdo con el fundamento segundo A), la primera infracción normativa es incompatible con los hechos probados: Es cierto que el demandante no trabajó durante siete meses para Serramar SL, pero también es indudable la coincidencia entre antigüedad y tiempo de servicios en esa empresa, al haber comenzado aquélla y éstos en la misma fecha (1-12-2.002), circunstancia que según el artículo 14.A del pacto colectivo aplicable determina la subrogación del trabajador; así lo declaramos en sentencia de 6-10-2.003 que decidió controversia similar entre las sociedades litigantes.
3ª.- La no constancia del actor entre el personal a subrogar en la documentación del concurso de adjudicación del servicio, no implica las consecuencias pretendidas por la empresa recurrente, si tenemos en cuenta que el folio 190 consigna la "plantilla actual" de Serramar SL, es decir, la existente a 22-10-2.002, fecha de la resolución del SERGAS que aprobó el pliego de condiciones previo a aquella adjudicación, mientras que el demandante fue contratado con posterioridad (1 y 17- 12- 2.002); aunque esa "plantilla actual" se circunscribe a los PAC de Guntín y Becerreá (folio 190), el concurso también abarcó otros centros laborales (folio 196), entre ellos el PAC de Fonsagrada donde trabajó el demandante. Por otra parte, no se discute el cumplimiento por Serramar SL de las obligaciones documentales que le impone el art. 14.C.1.1 y C.1.2 de convenio.

4ª.- Como afirmamos en la sentencia de 6-10-2.003 ya citada, no existen datos suficientes para apreciar en la contratación suscrita por aquélla y el actor el sugerido fraude ni la intención de causar
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perjuicios, toda vez que la jurisprudencia, reproducida por esta sala (ss. 17-10-91, 23-1, 9-7- 92, 5-10-95, 17-10-98, 26-5, 8-6- 2.000), declara que el fraude de ley del artículo 6.4 del Código Civil, al estar íntimamente enlazado a la voluntad de su autor, no es apreciable a través de una prueba directa e inmediata, de modo que ha de valorarse mediante indicios o presunciones, lo que impone atender a las circunstancias del caso concreto, sin que la alegada circunstancial id ad cronológica entre la convocatoria del concurso, su resolución y los contratos Serramar SL actor sea suficiente a tal fin, dada su adecuación y proyección al objeto contractual previsto.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) ha de darse el destino legal al depósito para recurrir y al aseguramiento de la cantidad objeto de condena efectuados por
Grupo Cetssa Seguridad SA que, con arreglo al artículo 231.1 LPL, ha de abonar los honorarios de letrado del actor impugnante de su recurso por importe de trescientos euros (300 €).

Por todo ello,

FALLAMOS
Desestimamos el recurso de suplicación de Grupo Cetssa Seguridad SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de Lugo, de 28 de marzo de 2.003 en autos n° 115/2.003, que confirmamos.

Dése el destino legal al depósito para recurrir y al aseguramiento de la cantidad objeto de condena efectuados por Grupo Cetssa Seguridad SA, a la que condenamos a abonar los honorarios de letrado del actor impugnante de su recurso por importe de trescientos euros (300 €).
Notifíquese esta resolución a las partes y ala Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la
diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a doce de diciembre de dos mil tres.